Disney a versé 138 M$ à Ovitz pour son départ après 16 mois — « à couper le souffle », selon la cour

Avant d'approuver un quelconque ensemble de rémunération de dirigeant, chiffrez le scénario d'échec : que prévoit le contrat si le recrutement ne fonctionne pas, et qui signe ce montant ? Le conseil d'administration de Disney l'a approuvé à l'unanimité ; dix ans et 37 jours de procès plus tard, l'indemnité de départ tenait toujours.

En 1995, Michael Eisner a fait venir son ami de longue date Michael Ovitz, cofondateur de Creative Artists Agency, chez Disney comme président ; le conseil l'a élu à l'unanimité le 26 septembre et son mandat a commencé le 1er octobre. Le contrat comportait une clause qui allait tout décider : si Disney licenciait Ovitz pour tout motif autre que la négligence grave ou la faute intentionnelle, la résiliation sans faute (Non-Fault Termination) lui versait son salaire restant, 7,5 millions de dollars par an de primes non acquises, l'acquisition immédiate de sa première tranche de trois millions d'options, et un versement en espèces de 10 millions de dollars pour la seconde.

La présidence a duré seize mois. L'union s'est terminée, comme la cour l'a formulé plus tard, par un échec spectaculaire ; une fois qu'un accord qu'Ovitz négociait avec Sony n'a pas produit le résultat qu'Eisner voulait, Eisner a décidé qu'Ovitz devait partir avant la fin de l'année. Il a été licencié en janvier 1997 — et la clause de non-responsabilité a fait feu avec lui : 38 millions de dollars en espèces et environ 100 millions de dollars en actions, soit environ 138 millions au total pour seize mois de travail.

Les actionnaires ont intenté une action. Le procès a duré trente-sept jours entre octobre 2004 et janvier 2005 — 9 360 pages de transcriptions provenant de vingt-quatre témoins. Le chancelier Chandler n'a constaté aucun manquement au devoir fiduciaire ni aucun gaspillage : le paiement a été maintenu. Mais l'opinion a déclaré que de nombreux aspects de la conduite des défendeurs étaient nettement en deçà des meilleures pratiques d'une gouvernance d'entreprise idéale.

L'affaire est encore racontée dans les mots mêmes de la cour — un échec spectaculaire de cette union, avec des montants d'indemnités de départ à couper le souffle pour conséquence — et dans DisneyWar de James B. Stewart (Simon & Schuster, 2005), le récit des guerres d'Eisner que les éditeurs ont précipité en librairie trois semaines plus tôt parce que les comptes le réclamaient ; certaines librairies de Los Angeles ont écoulé leur stock en un jour. Elle reste l'exemple favori des manuels de gouvernance d'un conseil d'administration payant pour une décision de recrutement qu'il n'a jamais maîtrisée.

La clause de non-responsabilité fixait le prix du divorce avant le mariage : 38 M$ en espèces plus environ 100 M$ en actions pour seize mois de travail, confirmé par la cour.

Le contrat rédigé dès le premier jour fixait le prix de l'échec : la clause de non-responsabilité versait le montant quoi qu'il arrive, de sorte que le conseil avait fixé le prix du divorce avant le mariage.

Le recrutement a été approuvé à l'unanimité, ensemble de rémunération compris — et il a fallu un procès de 37 jours, 24 témoins et 9 360 pages de transcriptions pour examiner ce qu'une réunion du conseil avait approuvé en un après-midi.

Personne n'a été jugé responsable. La cour a confirmé le paiement dans son intégralité ; le coût de l'erreur a été supporté par les actionnaires, non par les administrateurs qui l'ont commise.

Rédigez la clause de sortie comme si la sortie allait se produire — c'est la seule disposition que l'autre partie lit deux fois. La clause de non-responsabilité de Disney a transformé un recrutement raté en une facture à neuf chiffres.