Bank of America vendió a los accionistas el acuerdo con Merrill mientras sus pérdidas se disparaban: 2.430 millones de dólares

Bank of America acordó en septiembre de 2008, en el peor momento de la crisis, comprar Merrill Lynch, y llevó el acuerdo a los accionistas en diciembre de 2008 con materiales de representación que omitieron la rapidez con que Merrill se estaba deteriorando. El propio informe anual de BofA catalogó después lo que estaba en cuestión: las pérdidas de Merrill en el cuarto trimestre, la diligencia debida detrás del acuerdo, el convenio que permitía a Merrill pagar hasta 5.800 millones de dólares en bonificaciones de 2008, y las conversaciones privadas de diciembre de 2008 con funcionarios del gobierno sobre retirarse y sobre obtener ayuda federal para cerrar.

Las cifras eran asombrosas. El 16 de enero de 2009 —dos semanas después de que el acuerdo se cerrara el 1 de enero— BofA informó que Merrill había perdido 15.310 millones de dólares solo en el cuarto trimestre, y anunció una infusión de emergencia del Tesoro de 20.000 millones de dólares además de un rescate anterior, con el gobierno asegurando 118.000 millones de dólares de exposición. Los accionistas que habían votado sin esos hechos demandaron desde enero de 2009, y los casos se consolidaron en el Distrito Sur de Nueva York.

El litigio se convirtió en un hito sobre cómo no resolver un caso. En agosto de 2009 el juez Jed Rakoff rechazó un acuerdo de 33 millones de dólares con la SEC sobre la representación como una violación de la «justicia y la moral», y luego aprobó de mala gana una multa revisada de 150 millones de dólares en febrero de 2010 —un récord de su tipo— calificándola de «justicia a medias en el mejor de los casos». La acción colectiva privada fue certificada en febrero de 2012, se resolvió ese noviembre por 2.430 millones de dólares, y obtuvo la aprobación judicial final el 5 de abril de 2013, junto con reformas de gobierno corporativo supervisadas por el tribunal.

Un acuerdo colectivo de 2.430 millones de dólares, una multa récord de 150 millones de dólares de la SEC y una infusión federal de emergencia de 20.000 millones de dólares

La dirección trató la votación de los accionistas como una formalidad sobre un acuerdo ya firmado, y mantuvo la representación libre de hechos —la autoridad sobre bonificaciones y las conversaciones sobre el rescate— que podrían haber cambiado el voto.

El equipo dijo al Tesoro en diciembre de 2008 que el deterioro de Merrill podría justificar retirarse, mientras decía a los inversores que el acuerdo era sólido; la divulgación de pruebas en el litigio puso ambas versiones una al lado de la otra.

Cerrar antes de que las pérdidas se hicieran públicas no subsanó la omisión: convirtió una disputa de valoración en una declaración falsa consumada con una caída medible de las acciones.

Siguieron una multa récord de la SEC y un primer acuerdo rechazado porque el caso de la SEC se basaba en los mismos documentos de representación que cualquier accionista podía leer.

Trate una votación de accionistas como un verdadero evento de divulgación. Lo que se dice a los reguladores en privado debe llegar a los propietarios que aprueban el acuerdo, o tendrá que defender los mismos hechos dos veces: como acuerdo y como reclamación por fraude.

La aprobación final llegó el 5 de abril de 2013, con los 2.400 millones de dólares totalmente provisionados para septiembre de 2012, y ciertos miembros del grupo apelaron al Segundo Circuito. El acuerdo también impuso mejoras de gobierno corporativo que BofA tuvo que mantener hasta 2015. Una demanda paralela del Fiscal General de Nueva York bajo la Ley Martin sobre la misma adquisición formó parte del litigio consolidado, y el consejero delegado Brian Moynihan presentó el pago como el precio de dejar atrás «asuntos de larga data» para el banco.