Reckitt a retiré Gaviscon de la liste NHS pour écarter les génériques — amende de 10,2 M£ pour abus

Gaviscon Original Liquid était l'un des remèdes contre les brûlures d'estomac les plus connus de Grande-Bretagne, et son brevet avait expiré. Dans la prescription au NHS, cela compte, car dès qu'une marque perd la protection de son brevet, un nom générique lui est attribué. Le médecin généraliste rédige alors une ordonnance ouverte pour le générique, et le pharmacien peut délivrer tout équivalent — généralement un alginate moins cher. Les ordinateurs des généralistes rendent cela automatique : on tape la marque, et le système propose l'alternative générique si elle est répertoriée. C'est cette substitution qui maintient les coûts des médicaments du NHS à un niveau bas.

La réponse de Reckitt a été de supprimer le problème plutôt que de le concurrencer. En 2005, l'entreprise a retiré du circuit de prescription les conditionnements NHS de Gaviscon Original Liquid et fait radier le produit — et elle l'a fait après l'expiration du brevet mais avant la publication du nom générique. La marque ayant disparu de la liste du NHS, un généraliste cherchant Gaviscon n'obtenait aucune alternative générique moins chère. La demande s'est reportée sur Gaviscon Advance Liquid, encore sous brevet, qu'une pharmacie recevant cette ordonnance était tenue de délivrer.

L'opération est restée discrète jusqu'à ce qu'un lanceur d'alerte la porte à l'émission Newsnight de la BBC en 2008. L'OFT a ouvert une enquête formelle le 1er novembre 2008, émis une communication des griefs le 23 février 2010, et le 15 octobre 2010 a annoncé un règlement anticipé : Reckitt a admis avoir enfreint à la fois l'interdiction du chapitre II de la loi de 1998 sur la concurrence et l'article 102 du TFUE. La décision de l'OFT, publiée le 13 avril 2011, a imposé 10,2 millions de livres — réduits d'un montant indicatif de 12 millions pour l'aveu et la coopération, mais toujours la plus lourde sanction pour abus de position dominante que l'OFT avait prononcée.

Amende de 10,2 M£ — réduite d'un montant indicatif de 12 M£ pour l'aveu et le règlement — alors la plus lourde que l'OFT avait imposée dans une affaire d'abus de position dominante.

La tactique visait le logiciel, pas les clients. Retirer une inscription changeait ce que renvoyait le système de prescription, de sorte qu'aucun médecin ni pharmacien n'avait jamais à faire de choix.

Le calendrier a fait le travail : le retrait après l'expiration du brevet mais avant la publication du nom générique fermait la fenêtre dans laquelle la substitution pouvait avoir lieu.

Gaviscon Advance était encore protégé par brevet, si bien qu'une ordonnance le nommant devait être délivrée sous sa marque — l'orientation se verrouillait d'elle-même.

Une entreprise dominante porte une responsabilité particulière de ne pas fausser la concurrence, et ce devoir couvre l'ingénierie des circuits de distribution autant que les prix.

La défense de Reckitt — selon laquelle la loi était floue et qu'elle croyait agir légalement — n'a rien réduit. Seuls l'aveu et la coopération ont réduit la sanction.

Une faille dans le flux de travail d'un client n'est pas un rempart. Reckitt a exploité la manière dont le logiciel de prescription du NHS traitait les génériques ; l'OFT a lu le même geste comme un abus de position dominante.

Reckitt a insisté sur le fait qu'elle croyait agir légalement dans un domaine complexe du droit de la concurrence qui n'avait été clarifié que récemment, et a déclaré respecter l'avis de l'OFT. Ann Pope, directrice principale de l'OFT, a déclaré que l'amende envoyait « un signal clair aux entreprises en position dominante ». La décision est devenue une référence pour les comportements de retrait et de radiation dans le secteur pharmaceutique, où une entreprise retire d'un circuit de remboursement une marque dont le brevet a expiré pour écarter les génériques. Elle a aussi montré qu'un lanceur d'alerte s'adressant à une émission de télévision pouvait déclencher une affaire de concurrence.