A Reckitt retirou o Gaviscon do NHS para manter os genéricos fora — multa de £10,2 milhões por abuso

O Gaviscon Original Liquid era um dos remédios mais conhecidos do Reino Unido contra azia, e a sua patente tinha expirado. Na prescrição pelo NHS isso importa, porque, quando uma marca perde a proteção da patente, é-lhe atribuído um nome genérico. O clínico geral passa então uma receita aberta para o genérico, e o farmacêutico pode dispensar qualquer equivalente — normalmente um alginato mais barato. Os computadores dos clínicos gerais fazem isto automaticamente: escreve-se a marca e o sistema oferece a alternativa genérica, se estiver listada. É essa substituição que mantém baixos os custos dos medicamentos no NHS.

A resposta da Reckitt foi eliminar o problema em vez de competir com ele. Em 2005, a empresa retirou do canal de prescrição as embalagens do Gaviscon Original Liquid destinadas ao NHS e fez com que o produto fosse retirado da lista — e fê-lo depois de a patente ter expirado, mas antes de o nome genérico ter sido publicado. Com a marca fora da lista do NHS, um clínico geral que procurasse Gaviscon não obtinha qualquer alternativa genérica mais barata. A procura passou então para o Gaviscon Advance Liquid, ainda sob patente, que a farmácia que recebesse essa receita era obrigada a dispensar.

A manobra manteve-se discreta até um denunciante a levar à BBC Newsnight em 2008. O OFT abriu uma investigação formal em 1 de novembro de 2008, emitiu uma Comunicação de Objeções em 23 de fevereiro de 2010 e, em 15 de outubro de 2010, anunciou uma resolução antecipada: a Reckitt admitiu ter infringido tanto a proibição do Capítulo II da Lei da Concorrência de 1998 como o artigo 102.º do TFUE. A decisão do OFT, publicada em 13 de abril de 2011, impôs £10,2 milhões — reduzidos de um valor indicativo de £12 milhões pela admissão e cooperação, mas ainda assim a maior multa por abuso de posição dominante que o OFT tinha aplicado.

Multa de £10,2 milhões — reduzida de um valor indicativo de £12 milhões pela admissão e acordo — então a maior que o OFT tinha imposto num caso de abuso de posição dominante.

A tática visava o software, não os clientes. Retirar uma entrada da lista alterava o que o sistema de prescrição devolvia, de modo que nenhum médico ou farmacêutico tinha de fazer uma escolha.

O momento fez o trabalho: retirar depois do fim da patente mas antes da publicação do nome genérico fechou a janela em que a substituição poderia sequer ocorrer.

O Gaviscon Advance continuava protegido por patente, pelo que uma receita que o nomeasse tinha de ser dispensada como marca — a orientação impunha-se a si mesma.

Uma empresa dominante tem uma responsabilidade especial de não distorcer a concorrência, e esse dever abrange a engenharia dos canais tanto como os preços.

A defesa da Reckitt — de que a lei era pouco clara e de que acreditava estar a agir legalmente — não reduziu nada. Só a admissão e a cooperação reduziram a multa.

Uma brecha no fluxo de trabalho de um cliente não é uma vantagem defensável. A Reckitt explorou a forma como o software de prescrição do NHS tratava os genéricos; o OFT interpretou a mesma manobra como abuso de posição dominante.

A Reckitt insistiu que acreditava estar a agir legalmente numa área complexa do direito da concorrência que só recentemente tinha sido clarificada, e afirmou respeitar a posição do OFT. Ann Pope, diretora sénior do OFT, disse que a multa enviava "um sinal claro às empresas em posição dominante". A decisão tornou-se uma referência para condutas de retirada e deslistagem no setor farmacêutico, em que uma empresa retira de um canal de reembolso uma marca cuja patente expirou para manter os genéricos fora. Mostrou também que um denunciante que chega a um programa de televisão podia iniciar um processo de concorrência.